Las empresas de todos los sectores, incluido el cosmético, se apoyan cada vez más en el marketing digital para promocionar sus productos. El marketing digital engloba todas aquellas acciones y estrategias publicitarias o comerciales que se ejecutan en los medios y canales de internet, entre otros, en las famosas redes sociales. Una de las estrategias de campaña de marketing digital muy común en la práctica consiste en la contratación de influencers para promocionar los productos de una marca en las redes sociales.
(Colaboración de Victoria Alonso, abogada y colaboradora del Departamento Mercantil de Ventura Garcés López-Ibor, publicada en el número 447 de Ventas de Perfumería y Cosmética)
Definición de influencer
Si bien el término influencer se usa con mucha facilidad en nuestro lenguaje diario, es relevante señalar a qué nos referimos exactamente cuando hablamos del mismo. Según IAB Spain, la asociación de la publicidad, el marketing y la comunicación digital en España, los influencers son “aquellas personas que se considera que tienen el potencial de crear engagement, impulsar la conversación y/o influir en la decisión de compra de productos/ servicios a un público objetivo”. Ese poder de influencia es la causa directa por la que las empresas del sector cosmético acuden a los influencers para desarrollar sus campañas de marketing digital. Algunas marcas optan por captar la atención del influencer a través de regalos, pensando que éste los publicitará en sus redes sin contraprestación alguna (lo que no descartamos sucede) sin necesidad de formalizar encargo o contrato, y sin pensar que, como veremos, por una parte, la promoción de productos está sujeta a toda una serie de reglas y, por otra, que incluso así esa praxis puede dar lugar al nacimiento de una relación contractual, indeseada con el “influencer”. Un influencer puede tener más o menos seguidores dependiendo del sector/mercado del que se trate y del grado de su especialización, así como tener un impacto en una red social en concreto o varias a la vez, dependiendo del tipo de contenido que publica. Existen múltiples métricas para medir el grado de influencia de un influencer. La primera tarea que debe llevar a cabo la marca es determinar qué objetivos persigue con este tipo de campaña publicitaria, y luego elegir al influencer que mejor responda a sus necesidades, analizando las métricas oportunas. Por ejemplo, si una marca pretende que su campaña de publicidad consista en la publicación de fotos, tendrá que estudiar el perfil de los influencers con influencia en una red social caracterizada por la publicación de fotos (por ejemplo Instagram).
Contrato de arredandamiento de servicios
El paso siguiente consiste en formalizar un contrato entre la marca y el influencer. Se trata en la práctica de un contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil y en el Código de Comercio, por el que una de las partes, el influencer, se obliga a prestar a la otra, la marca, un servicio por precio cierto, determinado o determinable. Conviene apuntar que suelen concurrir en este tipo de contratos cuestiones que van más allá de la mera contratación de un servicio, por mucho que se integren en la prestación contratada, dada la peculiaridad del producto, de la imagen y notoriedad del mismo y de los derechos asociados que hay que proteger. De ahí que nos atrevamos a decir que este tipo de contratos, siguiendo la definición jurisprudencial, son atípicos (pues difícilmente encajan en un único modelo contractual de los tradicionalmente conocidos). No por ello, dejan sin embargo de tener perfecto encaje en nuestro ordenamiento jurídico. En Derecho Español, rige el principio de libertad de forma. Por lo tanto, no es obligatorio formalizar un contrato por escrito, aunque sí, es extremadamente recomendable. El universo del marketing de influencers es relativamente reciente por lo que no existe ninguna norma específica en la materia, y pocos pronunciamientos por parte de nuestros tribunales. Además, como veremos más en adelante, son varias y dispersas las normas que se aplican a los influencers cuando se trata de promocionar productos, imponiéndoles diversas obligaciones cuyo incumplimiento podría derivar en responsabilidades de cierto calado y trascendencia. Así las cosas, parece evidente que la relación con el influencer debería, aunque no sea siempre el caso, regularse sistemáticamente por escrito con el fin de mitigar riesgos y sorpresas inesperadas y desagradables. Respecto al contenido del contrato con los influencers, prima la voluntad de las partes por lo que se pueden incluir todas y cualquiera de las cláusulas que se estimen oportunas. En este artículo trataremos de resumir cuáles son los principales aspectos y particularidades que deben tenerse en cuenta a la hora de redactar dicho contrato.
Objeto del contrato
Empecemos con el objeto del contrato. La publicación que realice el influencer en su red social (o en varias redes sociales) para promocionar los productos de la marca que le haya contratado es lo que constituye el servicio prestado objeto de este contrato. La forma y la extensión de dicha publicación/ contenido puede variar muchísimo: desde una o varias fotos, hasta un vídeo de 30 segundos o dos minutos, así como un dibujo o incluso una reseña. Por esta razón, recomendamos que la marca delimite claramente qué contenido espera que publique el influencer, la extensión del mismo, en qué soporte y con qué frecuencia. Se puede perfectamente establecer requisitos estéticos y formales adicionales que deberá respetar el influencer al confeccionar y publicar el contenido en cuestión (por ejemplo, fijar un determinado plano del producto a promocionar en una foto, usar un tipo de cámara o filtro específicos, mención expresa de la marca o no, etc.). No obstante, en la práctica, las marcas suelen dejar cierta libertad creativa al influencer. Por lo tanto, la descripción del servicio debería hacerse detalladamente, pero siempre tratando de buscar un equilibrio justo entre la definición del contenido a publicar y la libertad creativa del influencer. En este sentido, una práctica habitual llevada a cabo en la contratación de influencer en Instagram, consiste en adjuntar en anexo al contrato una foto ejemplo para que el influencer se inspire en lo que espera la marca. Adicionalmente, en relación con el objeto del contrato, podría interesarle a la marca hacer uso de los contenidos confeccionados y publicados por el influencer a raíz de dicho contrato, publicándolos por ejemplo en sus propias redes sociales o página web. Así, el contenido en cuestión no solo llegará a la vista de los miles o millones de seguidores del influencer, sino también a todos los seguidores de la propia marca. Para ello, será necesario que el influencer ceda a la marca sus derechos de explotación sobre dichos contenidos, detallando claramente las condiciones de dicha cesión. Dicha cesión puede resultar muy interesante para la marca pues le permite sacar el máximo a la inversión realizada con la contratación del influencer.
Duración del contrato
La segunda cláusula a la que se le debe prestar minuciosa atención versa sobre la duración del contrato. Es fundamental concretar si se trata de una prestación de servicios puntual o continua en el tiempo. De ser continua, debe evidentemente concretarse el plazo de duración de dicha prestación y dejar claro cuándo vence el mismo. Si lo que se pretende es que el influencer publique contenidos de manera repetida en un mes, sería oportuno adjuntar al contrato un calendario de publicaciones con el fin de poder controlar fácilmente que el influencer cumple con los requisitos temporales del contrato. Adicionalmente, se podría establecer un horario preciso al que deberá ceñirse el influencer a la hora de realizar sus publicaciones, con el fin de que dicha hora coincida con el horario en el que el uso de las redes sociales es más elevado según estudios estadísticos. Otra cláusula muy importante en estos contratos es la relativa al precio de la prestación del servicio del influencer y la forma de pago del mismo. A la hora de negociar el precio, se tendrán en cuenta múltiples métricas aplicables a cada influencer, como es por ejemplo el número de “followers” o “amigos” que tiene este prestatario de servicios en sus redes sociales. Una vez determinado el precio, es fundamental dejar claro si el precio se aplica por unidad de publicaciones o como precio global o alzado del contrato. Respecto al pago de la retribución pactada, convendrá asegurarse de la coherencia de esta cláusula con lo que se haya establecido en particular en relación al objeto y la duración del contrato, especificando el momento de pago de dicho precio. Y se tendrá que verificar en cada caso la manera en que ha de tributar la contraprestación del influencer; ese análisis, desgraciadamente, no se trata siempre con el rigor necesario y puede ser fuente de consecuencias fiscales muy desfavorables para la marca como para el propio influencer.
Obligaciones de las partes
Por último pero no por ello menos importante, deberá incluirse en el contrato una cláusula regulando la responsabilidad de las partes y su limitación, así como las consecuencias derivadas de la terminación o de la resolución del contrato. Dichas previsiones son fundamentales en este tipo de contratos puesto que el influencer ha de respetar toda una serie de obligaciones legales al promocionar los productos de las marcas en sus redes sociales. Convendrá así recordar al influencer cuáles son sus obligaciones legales en la materia y dejar por escrito que la marca no se hará cargo de las responsabilidades que puedan derivarse del incumplimiento de las mismas. En este sentido, es importante apuntar que si la marca se reserva el derecho de revisar y aprobar el contenido de la publicación antes de que el influencer lo publique en sus redes sociales, la responsabilidad derivada de posibles incumplimientos legales podría ser de la marca.
Respecto a las mencionadas obli gaciones legales del influencer, éste deberá respetar y cumplir las obligaciones reguladas en las normas que le sean aplicables, siendo éstas la Ley General de Publicidad, la Ley de Competencia Desleal, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, la Ley General de Comunicación Audiovisual, La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Propiedad Intelectual.
Además, en el caso concreto de que el influencer promocione productos cosméticos, también le será de aplicación la normativa específica en materia de productos cosméticos. Así y entre otras muchas:
- La publicación en las redes sociales del influencer del contenido pactado en su contrato con la marca deberá identificar claramente que se trata de una comunicación comercial y promocional, y en nombre de quién se realiza, es decir de la marca cuyos productos y nombre se están promocionando. La Ley no regula la forma en la que se tiene que informar al consumidor de que el contenido que está visualizando es publicidad, por lo que el influencer tendrá libertad de forma en este sentido; pero deberá asegurarse de que el público que tenga acceso a su publicación tenga claro que se encuentra ante publicidad. De no hacerlo, está práctica podría calificarse de práctica comercial engañosa regulada en la Ley de Competencia Desleal.
- El contenido de las publicaciones del influencer no debe contener información falsa o información que aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. En caso contrario, este acto podría calificarse como publicidad engañosa regulada en la Ley de Competencia Desleal antes mencionada.
- Respecto a la regulación específica en materia de productos específicos, la normativa europea establece que en la publicidad de los productos cosméticos no se utilizarán textos, denominaciones, marcas, imágenes o cualquier otro símbolo figurativo o no, con el fin de atribuir a estos productos características o funciones de las que carecen. El influencer deberá respetar esta exigencia ya que la publicación de contenidos en redes sociales promocionando productos cosméticos para una marca es una actividad publicitaria.
- El influencer no debe incluir contenidos que vulneren los derechos de propiedad intelectual de terceras personas. Por lo tanto, dichos contenidos deberán ser originales o bien el influencer deberá gozar de las autorizaciones relevantes para publicar contenidos de terceros. En este mismo contexto, y siendo este punto de especial relevancia, se deberá pactar el respeto absoluto por parte del influencer a la notoriedad y prestigio de la marca; de la misma manera que habrán de introducirse en el contrato todas las cautelas necesarias que protejan los derechos de propiedad intelectual e industrial de la marca en el marco de la prestación de servicios del influencer (y por supuesto una vez finalizada la misma).
Consecuencias gravosas
La importancia y notoriedad del influencer puede tener también consecuencias gravosas para la marca puesto que la conducta de aquél tenderá a identificarse con ésta en las redes. Para entenderlo mejor, si un conocido deportista cuya figura es emblemática para una marca, fuese sancionado por dopaje, su conducta causaría estragos en la imagen de dicha marca. Lo mismo puede perfectamente suceder si nos referimos a un influencer cuya imagen esté muy asociada a una marca que le contrata reiteradamente. Por no decir también que un influencer “descontento” puede ser nocivo si se lo propone (y aún más si cuenta con millones de followers…), de ahí que sea importante establecer la prohibición impuesta al influencer de realizar actuaciones difamatorias o tendentes a desacreditar o minusvalorar la marca y los productos de la misma. No olvidemos que la actuación del influencer está subsumida en la relación comercial que pacta libremente con la marca que le contrata, por lo que la expresión de sus opiniones respecto a dicha marca no debería exceder ni contradecir el marco de las obligaciones impuestas en dicho pacto. A modo de conclusión muy sucinta: nuestra recomendación no puede ser otra que la de formalizar por escrito, de forma clara y concisa, la relación contractual con el influencer. Se trata de una cautela que, de hecho, beneficia a ambas partes y evita, conforme a nuestra experiencia, muchos malentendidos y conflictos a menudo innecesarios.
