Por: Alejandro Alonso, abogado socio de Salans y co-director del departamento de Derecho Mercantil y Fusiones y Adquisiciones del bufete en España. Tiene más de 20 años de experiencia asesorando a compañías nacionales e internacionales del sector cosmético, perfumería, moda y lujo. Es uno de los socios responsables del Global French Desk de Salans y miembro del Grupo Global de Lujo, Belleza y Moda de la firma.
Según, acertadamente, afirma la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia 165/2010 “[...] el concepto de propiedades de los cosméticos de lujo [...] no puede quedar limitado a sus meras características materiales, sino que abarca igualmente la percepción específica que de ellos tienen los consumidores, y más concretamente su aura de lujo, y ello en atención a las circunstancias concurrentes en los mismos, a saber, que se trata de productos sofisticados y de alta calidad, obtenidos a través de una investigación específica y utilizando materiales con un alto nivel de calidad, especialmente en lo que respecta a su presentación; que disfrutan de una imagen de lujo que permite distinguirlos de otros productos similares pero carentes de una imagen de este tipo y, en tercer lugar, que dicha imagen de lujo es importante para los consumidores, que conceden importancia a la posibilidad de comprar cosméticos de lujo […]”.
El distribuidor autorizado adquiere así una serie de compromisos de suma importancia con las marcas que distribuye. Por ejemplo, y sin ser exhaustivos, la localización y calidad del punto de venta; la cualificación profesional del personal; el almacenamiento de los productos en condiciones óptimas; la presentación adecuada incluyendo exposición en escaparates; exposición de la publicidad en proximidad inmediata del mostrador de venta; la puesta en valor de los productos que se comercializan; el hecho de que se comercialicen también otras marcas renombradas; la imposibilidad de comercializar esos productos al lado de otros que por su naturaleza puedan desmerecer o perjudicar la imagen de lujo de los productos de la marca; realización de acciones de prospección entre la clientela y apoyo de campañas publicitarias y de promoción de la marca; mantenimiento de un stock suficientemente representativo de toda la gama de productos (incluidas las novedades que la marca lanza al mercado), etc.
LOS “PARALELISTAS”
Existen, no obstante, operadores que, sin ser distribuidores autorizados ni por tanto asumir ni cumplir los compromisos que éstos tienen con las grandes marcas y sin que se conozca su fuente de abastecimiento, comercializan o venden “de manera paralela” a las redes de distribución selectiva, los productos de esas marcas. Son los llamados en la práctica “paralelistas”.
Uno de los soportes más utilizados por los “paralelistas” para llevar a cabo esa comercialización es internet (comercio electrónico o también llamado e-commerce).
Se trata de una conducta en la mayoría de los supuestos contraria al derecho del titular de la marca, que habilita a éste a solicitar el cese de dicha ilícita conducta y a exigir la justa y apropiada reparación por los daños y perjuicios causados.
Existe en la actualidad una guerra abierta entre los titulares de las grandes marcas y los revendedores “paralelistas on-line”.
El titular de la marca sustenta así que la venta de sus productos por los “paralelistas”, sin su autorización y sin respetar las condiciones de comercialización consustanciales a la imagen de lujo de sus productos, supone una infracción de sus derechos como titular de la marca.
Ante ello, los “paralelistas” se alzan esgrimiendo que han adquirido lícitamente el producto (sin revelar no obstante en la práctica sus fuentes de abastecimiento) puesto en el mercado y que, por tanto, el derecho del titular de la marca a prohibir su comercialización - “ius prohibendi” - está “agotado” conforme dispone la Ley de Marcas.
Olvidan no obstante que la propia Ley de Marcas establece que el derecho del titular de la marca no se agota cuando existen “motivos legítimos”. Y existen estos cuando el “paralelista”, precisamente por la manera en la que comercializa esos productos, minusvalora su aura de lujo y menoscaba intensamente per se la reputación de tal marca.
LA TRAMPA DE LA COMPRA ONLINE
Según los revendedores no autorizados, las condiciones de distribución que los titulares de las marcas imponen a sus distribuidores autorizados para la comercialización de sus productos, de las cuales dichos revendedores son perfectamente conocedores, no les alcanzan ni les son aplicables en sus actividades de comercio online por cuanto no las han suscrito expresamente ni tienen vinculación contractual alguna con dichos titulares.
Sin embargo, mantener que los revendedores no autorizados están plenamente exentos del cumplimiento de las normas específicas de distribución por razón del tipo de comercio que se ejercen, supone privar al titular de la marca de la capacidad que tiene (y ha de tener) de organizar con carácter general la distribución de sus productos y de proteger, en particular, la propia imagen y reputación de la marca.
Es cierto que, como recuerdan muchas sentencias existentes en la materia, el comercio electrónico comprende un amplio elenco de actividades. Así, los contratos en los que la aceptación se manifiesta pulsando en un lugar señalado, lo que coloquialmente se denomina “cliquear” en un icono, en el que se incluyen las expresiones “aceptar”, “comprar”, “carro de compra” u otras similares. En esta modalidad de contratación, no consta sin embargo ningún esfuerzo por parte de los “paralelistas” para diferenciar unos productos de otros, una gama de otra, y de ofrecer, en atención a la diferente gama, el servicio específico de la misma.
En la práctica, el “paralelista” ofrece servicio telefónico (pero no es un servicio especializado) y ordena los productos, dentro de cada categoría, por orden alfabético de las marcas, sin distinguirlas unas de otras, en un planteamiento donde la igualdad se impone sobre cualquier otro criterio, no obstante estar previsto en los contratos de distribución autorizados el compromiso del distribuidor de no poner a la venta en sus locales mercancía que sea susceptible de desmerecer, por su proximidad, la imagen de la marca.
En ese sentido, y con muy buen criterio, la Sentencia 352/2008 nos recuerda “que la relación entre el menoscabo de reputación de la marca, la forma de comercialización y renacimiento de la facultad de exclusión del titular, requiere de método de análisis variables valorando las circunstancias concurrentes. Así ocurre en los casos de sometimiento de una marca a un específico sistema de distribución, vinculado a la comercialización y de forma indirecta, a la publicitación, pues en estos casos resulta preciso examinar si incumplimiento de las normas de distribución implica menoscabo de la marca.
Tal afirmación implica además, una alteración de la carga de la prueba, mejor dicho, una redistribución de dicha carga ya que si están diseñadas formas de distribución, vinculadas a formas de calidad del servicio vinculado a la marca, la acreditación por el actor de su propia existencia y del incumplimiento por el comercializador amparado por el agotamiento, debe imponer al demandado [al “paralelista”] el gravamen de probanza del método de comercialización y la inalteración de las condiciones de prestigio particulares de la marca mediante el uso de tal método alternativo al determinado por el titular de la marca.”
En definitiva, la equiparación de una marca a otra sin distinción física o inmaterial supone una igualación negativa de calidad, que afecta de manera objetiva a la imagen de la marca que se pretende salvaguardar, precisamente, a través de las normas específicas de distribución consistentes en la separación de productos que desvalorizan la imagen de aquellas.
Así, el contraste entre la conducta del productor con su marca en la fijación de normas específicas de comercialización, y la efectiva comercialización “on-line” por el “paralelista”, ajena a aquellas, entraña consecuencias negativas para la marca, atentando a la reputación de la misma y, por tanto, a una de sus funciones específicas cuya protección corresponde a su titular que adquiere el derecho de excluir conductas de esta naturaleza, incluso respecto de productos para reventa puestos en el mercado por dicho titular o con su consentimiento.
A modo de conclusión, y como nos recuerda de nuevo con excelente criterio la Sentencia de la Audiencia de Valencia ya citada, los derechos del titular de la marca sobre esta clase de productos – perfumes y cosméticos - abarca también la imagen misma de lujo de aquella, de modo que las acciones u omisiones por los “paralelistas” atinentes a concretos aspectos de su comercialización que lesionan dicha imagen de lujo y prestigio de los productos marcarios, constituyen, indudablemente, lesión de los derechos mismos de marca, y constituyen “motivos legítimos” para que el titular de la misma pueda oponerse a la comercialización de sus productos por los “paralelistas” online.
Por lo tanto, no todo está permitido y el mero hecho de hacerlo a través de internet no justifica tampoco, aunque algunos pretendan ignorarlo, la legitimidad del acto ni la licitud de la infracción.
Se hace pues absolutamente indispensable en estos casos la defensa de los derechos del titular de la marca. Y esa protección además de legítima, contribuye a mejorar las condiciones de una distribución limpia y respetuosa de las más elementales “reglas del juego”. Todos saldremos ganando. VPC
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