Ya en 2003, una reglamentación europea había forzado a los creadores de perfumes, a listar, cuando las utilizaban, 26 sustancias consideradas como “alérgenos”, sobre los embalajes. Esta limitación había forzado a la industria a poner en práctica el principio de precaución, que limitaba los componentes de ciertos ingredientes como, por ejemplo, el musgo de roble.
Grandes perfumes tuvieron que conformarse a dicha normativa. Un cierto número de composiciones fueron reformuladas para “plegarse” a las nuevas disposiciones. Pero otros perfumes o fragancias no sobrevivieron a este principio de precaución.
La aplicación, a partir del 11 de julio de 2013, del Reglamento (CE) n º 1223/2009, que sustituye a la Directiva “Cosméticos”, amenaza de nuevo los secretos de la industria de las fragancias y reactiva el debate sobre la protección de los perfumes.
En efecto, la industria de la perfumería crea aromas que identifican a una marca de una forma única. Sus composiciones pueden contener entre 20 y 200 (incluso más) ingredientes diferentes. La creación de la fragancia es extremadamente costosa y valiosa y se considera un secreto industrial. Pero por muy valiosa que pueda ser la composición, legalmente se considera “artesanal”, siendo difícil de proteger, y es por ello que la industria de las fragancias ha protegido su propiedad intelectual y sus composiciones por medio de secretos industriales, revelando los ingredientes sólo en acuerdos de estricta confidencialidad.
Hoy en día, y frente a la presión de los reguladores y grupos de la sociedad civil para que la industria de las fragancias sea más transparente, en cuanto a los ingredientes de la composición de la fragancia, la protección del secreto industrial es cada vez más difícil. Para preservar sus secretos, los creadores se ven obligados a vender los concentrados de perfumes, que luego los compradores diluyen en función de las recomendaciones dadas. A veces, la fórmula es incluso escindida, y la composición es elaborada por distintos equipos, con el fin de evitar que un tercero pueda apropiársela. Pero, estas medidas de precaución, muchas veces, son en vano, dado la escalada alarmante, estos últimos años, de la imitación en materia de perfumes por los avances de la tecnología, como la cromatografía en fase gaseosa.
El artículo de este mes es una ocasión para reflexionar en cuanto a la cuestión de la protección de los perfumes, así como del impacto de la protección jurídica sobre una industria que no deja de reformular sus esencias.
¿Dónde se encuentra el límite entre “la inspiración legítima” y la imitación? ¿Qué mecanismos ofrece el derecho para proteger una creación olfativa?
En atención al asunto de nuestro artículo, conviene definir la creación olfativa antes de contemplar su protección en derecho.
DEFINICIÓN DE LA CREACIÓN OLFATIVA
La creación olfativa, más comúnmente llamada “perfume”, puede ser entendida unas veces como el trámite creativo emprendido por el compositor y otras como la resultante de este último. El trámite creativo es sinónimo de fórmula química, y es para el compositor de fragancias lo que la partitura lo es para el músico. Nace de la composición de varios ingredientes (compuestos olorosos), cuidadosamente identificados y dosificados. El resultante de esta composición es el olor o la fragancia.
Confluyen así en la fragancia dos aspectos distintos. Y si bien ambos forman parte de un todo - la creación olfativa - conviene no confundirlos: los mecanismos de protección de las creaciones olfativas, más allá de los bien conocidos inspirados en la normativa sobre competencia desleal o secretos industriales protegidos.
EL DERECHO DE PATENTES
De la misma manera que el nombre de un perfume o su frasco son jurídicamente protegibles por la normativa marcaria y la referida a los dibujos y modelos, el proceso de obtención de un olor, su fórmula química, también puede ser protegido, en este caso al amparo de la legislación en materia de patentes. No obstante, en la medida en que el derecho de patentes concierne únicamente a cosas palpables y materiales susceptibles de descripción objetiva, el olor en sí mismo no podrá ser patentado.
Así, el artículo 4 de la Ley de Patentes dispone: “Son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica”.
Concebimos fácilmente que las tres condiciones de forma impuestas por la Ley de Patentes, esto es, la aplicación industrial, la novedad y la actividad inventiva, son perfectamente predicables de la fórmula de un perfume.
Igualmente, el registro de una fórmula de perfume es patentable por cuanto podrá ser descrita y las reivindicaciones obligatorias que acompañarán esta descripción podrán a su vez consistir en el análisis del resultado obtenido por la fórmula, es decir, el olor.
En esas condiciones, podemos preguntarnos ¿por qué se patentan tan pocas fórmulas de perfumes?
En realidad, si el régimen jurídico de la patente puede aplicarse perfectamente a una fórmula de perfume, esta protección no es del todo adecuada para este producto. En efecto, el derecho de patentes presenta inconvenientes mayores:
- En primer lugar, en cuanto a la duración de protección de la patente: la patente tiene protección durante un plazo de 20 años al término del cual la fórmula patentada del perfume caerá en el dominio público, es decir, que podrá ser libremente reproducida.
- En cuanto al objeto de la protección: en materia de patente sólo la fórmula es protegible pero no el resultado. Lo que los perfumistas procuran proteger es el olor, en la medida en que según ellos, dos olores pueden ser muy próximos aun teniendo una fórmula muy diferente. Así, en el caso en que el olor entre dos perfumes sea muy próximo pero sus composiciones sean diferentes, no habría en principio falsificación alguna.
- En cuanto a la divulgación de la fórmula: el inconveniente mayor es ciertamente el hecho de que la patente sea objeto de publicación. La fórmula del perfume será divulgada, lo que necesariamente facilitará los actos – sin duda ilícitos – de falsificación.
Comprendemos así fácilmente las razones por las cuales el régimen jurídico de la patente es inadecuado a los productos de la perfumería. Los perfumistas tienen todo interés en que sea el olor el objeto de la protección jurídica, pero no la fórmula del perfume.En efecto, tal protección permitiría luchar contra la falsificación conservando el secreto sobre la composición del perfume.
EL DERECHO DE MARCAS
Según los artículoa 4 y concordantes de la Ley de Marcas, se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra. El signo debe ser representado visualmente, particularmente por medio de figuras, de líneas o a través de caracteres, con el fin de que lo sea con exactitud. A fin de conseguir su registro, es importante que los signos puedan ser representados gráficamente de manera completa, fácilmente comprensible o accesible, objetiva y no equívoca. El signo también debe ser objeto de una percepción constante y segura, y poder ser representado de manera sostenible. La exigencia legal se justifica por la preocupación de asegurar un buen funcionamiento del registro de las marcas y de garantizar en la medida de lo posible una seguridad jurídica.
Aunque no son perceptibles visualmente, sí podemos completamente distinguir e identificar a los olores, y es por ello que permitirían distinguir e identificar, en el comercio, los productos o servicios determinados, lo que vendría a cumplir la función de la marca. Además, aunque el artículo 4 de la Ley de Marcas no se refiere expresamente a los olores, dicho texto tampoco los excluye, por lo que podemos concluir que, dado que los olores cumplen la función identificadora de la marca, podrían enmarcarse dentro de esta protección jurídica.
La dificultad radica pues en determinar si la exigencia de representación gráfica puede ser satisfecha por medios tales como una fórmula química, una descripción por medio de palabras o el depósito de una muestra del olor considerado, o por la combinación de estos medios.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas respondió negativamente en el asunto “Sieckmann” de 12 de diciembre de 2002, afirmando cuanto sigue:
Por lo que se refiere a la fórmula química, el Tribunal consideró que no representa el olor de una sustancia, sino la sustancia en cuanto tal, y, por lo demás, tampoco resulta suficientemente clara y precisa, teniendo en cuenta que diferentes factores pueden influir en la manera en la que el olor puede ser efectivamente percibido, como la cantidad de algún componente, la temperatura o el soporte del olor. Añadió, no sin razón, que dicha fórmula no resulta suficientemente inteligible para el público, que no sería capaz de reconocer el olor en cuestión. La representación carecería así de su finalidad informativa.
El Tribunal subrayó dos cosas más:
- En primer lugar, que la descripción de un olor por medio de palabras, aún cuando sea gráfica, no resulta suficientemente clara, precisa y objetiva, ya que es susceptible de ser interpretada de manera diferente según las personas.
- En segundo lugar, el registro de una muestra de un olor no cumple en sí los requisitos de la representación gráfica, y tampoco la combinación de tales elementos puede cumplir dichos requisitos, especialmente los de claridad y precisión.
Sin embargo, el Tribunal no excluyó, en principio, el registro de un olor como marca, ya que constata que un signo que no es perceptible por la vista puede ser protegido si este es susceptible de representación gráfica. No obstante, el Tribunal subrayó la dificultad de satisfacer a este requisito en condiciones de seguridad jurídica óptima.
LOS DERECHOS DE AUTOR
Para que la fragancia de un perfume pueda protegerse a través de los derechos de autor, debe en primer lugar, merecer la calificación de “obra” en el sentido d
el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual que dispone: “Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro […]”.
Además del hecho que las obras olfativas no figuran en la lista de obras susceptibles de protección por el derecho de autor, lista que no es sin embargo exhaustiva, las mismas plantean una cuestión muy debatida en cuanto a su protección mediante los derechos autoría. En efecto, las obras olfativas, que revisten de todas las calidades de una obra del espíritu (forma perceptible por los sentidos que puede expresar una verdadera personalidad), son a menudo la consecuencia de un hábil know how. Sin embargo, permanecen como obras efímeras, perecederas e inestables. Este carácter perecedero e inestable ha sido utilizado por parte de la doctrina y de la jurisprudencia como arma en contra de la protección por los derechos de autor.
De la misma manera, si bien en teoría, la obra olfativa es protegible mediante el derecho de autor, la prueba de la originalidad olfativa es difícil de acreditar. Dicha prueba podría residir, por ejemplo, en la composición de la fragancia (el ramo de olores).
Asimismo, ¿cómo probar la expresión de la personalidad del compositor frente al hecho de que el proceso de elaboración de un perfume es de naturaleza eminentemente industrial? A esta cuestión, conviene responder recordando que el proceso de creación de un perfume requiere, antes de que éste pueda abandonarse a la industria, de un proceso creativo de naturaleza intelectual en el que una o varias personas emprenden una búsqueda de naturaleza estética, seleccionando entre cientos de opciones olfativas posibles, las adecuadas para terminar obteniendo la fragancia deseada.
Por otra parte, la protección del perfume por los derechos de autor plantea otras tantas y polémicas cuestiones en cuanto al ejercicio de estos derechos.
¿Si el perfume fuera protegido por un derecho de autor de alguien ya fallecido, la marca o el fabricante, al momento de lanzarlo al mercado, debería pedir la autorización a los derechohabientes? Podrían éstos ejercer un derecho moral sobre su obra y denegar su autorización o cualquier alteración del mismo? - ¿Quién es el titular de los derechos de autor de un perfume concebido por varios creadores? ¿Si ciertas fórmulas evolucionan a causa de las reglamentaciones o de desapariciones de las materias primas, qué ocurre?
Y finalmente, ¿sobre qué criterios proteger una obra olfativa? ¿Con la fórmula, sabiendo que se pueden obtener unos resultados olfativos muy similares con fórmulas sensiblemente
diferentes?
En conclusión, en tanto y en cuanto no se refuercen debidamente los mecanismos de protección de las creaciones olfativas, la volatilidad de las fórmulas y los avances científicos seguirán dando lugar al nacimiento de nuevas fragancias inspiradas (por no decir burdamente imitadas) de los perfumes que son el fruto de un arduo trabajo creativo, de la calidad de sus componentes y de muchos esfuerzos e inversiones. En otras palabras, conviene evitar que dichas imitaciones prosperen parasitando los esfuerzos ajenos de aquellos fabricantes y marcas que diariamente trabajan para ofrecernos algo distinto y de calidad. El consumidor sabe, no obstante, lo que compra y, afortunadamente, sabe distinguir los rasgos característicos de un producto cualitativamente original y con auténtico valor añadido. ¡Larga vida, pues, a la verdadera y auténtica creación!
