En esta sección de la revista, ya hemos hablado en alguna ocasión de la contratación de influencers en el sector cosmético. Resaltamos que, aunque no existiera una norma específicamente dictada para los influencers, estos últimos están sometidos a toda una serie de obligaciones legales derivadas de un marco legal disperso en nuestro ordenamiento jurídico, que incluye desde la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal hasta la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, así como la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, entre otras.
En los últimos años se ha observado un crecimiento continuo de la presencia de influencers en las estrategias de marketing digital de las empresas, tanto en el sector cosmético como en la gran mayoría de sectores. Estos nuevos protagonistas del marketing han llamado la atención de la Asociación Española de Anunciantes (en adelante, “AEA”) y la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (en adelante, “AUTOCONTROL”), quienes han publicado un código de conducta dedicado exclusivamente al uso de influencers en la publicidad (en adelante, el “Código de Conducta”), que entró en vigor el 1 de enero de 2021.
En este artículo, veremos cuál es el objetivo principal del Código de Conducta; explicaremos cómo funciona la aplicación del mismo, detallando a quiénes afecta; y resumiremos finalmente el contenido de dicho texto para ver cuáles son las novedades principales en materia de marketing de influencers.
Objetivo: asegurar la aplicación del principio de identificación de la publicidad
Como bien se explica en la introducción del Código de Conducta, el uso de influencers en la publicidad es a priori lícito, sin perjuicio de que el mismo, como cualquier otra acción de naturaleza publicitaria, respete las normas del marco legal antes mencionado, con especial mención al denominado “Principio de autenticidad” o “Principio de identificación de la publicidad”, derivado de la prohibición de publicidad encubierta regulada principalmente en la Ley de Competencia Desleal. Recordamos a estos efectos que el artículo 26 de la citada ley califica como desleales, y en consecuencia ilícitas, las prácticas comerciales encubiertas, entendiéndose como tal las que “incluyen en medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario”.
Podríamos resumir que el objetivo principal de este Código de Conducta consiste en reducir considerablemente los potenciales riesgos de publicidad encubierta en el uso de influencers en el mundo de la publicidad, y para ello lo fundamental es siempre tratar de dejar claro al destinatario de los contenidos que publican los influencers para promocionar productos, que dichos contenidos tienen carácter publicitario. Mientras se haga todo lo necesario para cumplir con esta premisa, el uso de influencer en la publicidad no debería ser ilícito. Sin embargo, con el fin de ir sobreseguros y de aplicar debidamente esta premisa en la práctica, veamos qué medios nos ofrece y exige el Código de Conducta para evitar situaciones potencialmente problemáticas de publicidad encubierta.
Ámbito de aplicación del Código de Conducta y su autoridad de control
Antes de adentrarnos en el contenido del Código de Conducta, es fundamental advertir que su ámbito de aplicación es limitado ya que sólo es de cumplimiento obligatorio para las empresas adheridas a la AEA y a AUTOCONTROL, así como a los influencers y otras empresas que se adhieran voluntariamente al Código de Conducta. Sin embargo, el Código de Conducta fomenta la aplicación indirecta del mismo a los influencers estableciendo que las empresas adheridas a dicho código deben (i) informar de la existencia del mismo a los influencers que contraten, (ii) favorecer la posible adhesión de estos últimos al Código de Conducta, e, (iii) incluir en sus contratos de marketing de influencers la necesidad del cumplimiento de las normas éticas del Código de Conducta.
Sin embargo, aunque la afiliación a AUTOCONTROL, AEA o directamente al propio Código de Conducta no es obligatoria, su cumplimiento voluntario es recomendable, ya que ofrece valiosas aportaciones para la lucha contra la publicidad encubierta en materia de marketing de influencers.
Es tarea del Jurado de la Publicidad de AUTOCONTROL asegurar la aplicación del Código de Conducta, siendo éste un órgano especializado en materia deontológico-publicitaria encargado de la resolución extrajudicial de controversias y reclamaciones en materia de comunicación comercial. Dicho órgano conocerá de las reclamaciones por infracción de las normas del Código de Conducta planteadas por las empresas que se hayan adherido a dicho código, así como por la AEA, AUTOCONTROL, las Administraciones Públicas, cualquier empresa o asociación empresarial profesional, así como las asociaciones de consumidores y consumidores individuales, u otras personas, entidades o colectivos no previstos en esta relación. En este sentido, es interesante mencionar la resolución dictada el año pasado por el Jurado de la Publicidad contra la influencer Paulina Eriksson en relación con una fotografía que esta última había publicado en Instagram llevando unos auriculares, en la que había mencionado a la marca de los mismos, sin dejar suficientemente claro que dicho contenido era publicidad. Esta resolución que fue dictada tan sólo meses antes de la publicación del Código de Conducta, constituyó un verdadero precedente en esta materia.
Asimismo, el Código de Conducta prevé un instrumento de prevención contra las infracciones del mismo, estableciendo que en aquellos casos en los que una empresa o un influencer tengan dudas sobre la corrección legal o deontológica de una mención o contenido publicitario, podrán someter el mismo en el Gabinete Técnico de AUTOCONTROL, para su examen previo a través del sistema de consulta previa, voluntaria, confidencial y no vinculante, que actuará de conformidad con su propio reglamento.
Normas éticas del Código de Conducta
Así las cosas, describiremos el contenido de las normas éticas plasmadas en el Código de Conducta, las cuales se aplicarán como complemento al resto del marco legal existente descrito anteriormente.
En primer lugar, el artículo 3 del Código de Conducta nos aporta una definición de lo que se considera como menciones o contenidos publicitarios, con el fin de dejar claro qué contenidos entran en el ámbito de aplicación del Código de Conducta. Se entiende como menciones o contenidos publicitarios “todas aquellas menciones o contenidos -gráficos, de audio o visuales- que acumulativamente:
• Estén dirigidos a la promoción de productos o servicios;
• sean divulgados en el marco de colaboraciones o compromisos recíprocos, siendo la divulgación del citado contenido objeto de un pago u otra contraprestación por parte del anunciante o sus representantes;
• el anunciante o sus agentes ejerzan un control editorial sobre el contenido divulgado (estableciendo previamente todo o parte del mismo y/o validándolo).”
Asimismo, dicho artículo deja fuera de la definición de los contenidos publicitarios “a los contenidos que tengan naturaleza puramente editorial, y a los contenidos divulgados por influencers que respondan a su propia y única iniciativa, sin relación con la empresa anunciante o sus agentes”.
Derivados de la definición antes mencionada de las menciones o contenidos publicitarios, vemos que uno de los requisitos para que se aplique el Código de Conducta al contenido publicado por un influencer es que el mismo sea divulgado a cambio de una contraprestación. A estos efectos, el artículo 4 del Código de Conducta nos detalla lo que se debe entender como contraprestación habiéndole asignado una interpretación muy amplia. Tienen la consideración de contraprestaciones, entre otros: el pago directo (o indirecto a través de agencias), la entrega gratuita de un producto, las entradas gratuitas a eventos, la prestación gratuita de un servicio, los cheques regalo, las bolsas regalo y los viajes.
Una vez aclarados los conceptos de contenido publicitario y contraprestación, el Código de Conducta pasa a imponer al influencer la obligación de identificar la consideración publicitaria de los contenidos que divulga a sus seguidores. Deja claro que en aquellos casos en los que dicha naturaleza publicitaria no sea clara y manifiesta a la vista de la propia mención o contenido, se deberá incluir una indicación explícita, inmediata y adecuada al medio y mensaje sobre la naturaleza publicitaria de tales menciones o contenidos.
La recomendación del Código de Conducta para asegurar el cumplimiento de dicha obligación consiste en usar indicaciones genéricas claras tales como “publicidad”, “publi”, “en colaboración con” o “patrocinado por”, o alternativamente descriptivas en función de la concreta colaboración de que se trate (por ejemplo, “Embajador de [marca]”, “Gracias a [marca]”, “Regalo de [marca]”, “Viaje patrocinado”, etc.); mientras que por el contrario, desaconseja las indicaciones genéricas (tipo “información”, “legal” o similar), las indicaciones que requieran una acción por parte del usuario (por ejemplo, hacer clic), y las indicaciones poco claras (tales como “Colab”, “Sponso” o “sp”).
Además, la resolución antes mencionada que resolvió la reclamación planteada contra Paulina Eriksson determinó que el uso de la mención “#ad” (es decir, “#publicidad” en inglés) al final del mensaje de manera diluida no es suficiente para asegurar cumplimiento del principio de identificación de la publicidad ya que no es fácil e inequívocamente identificable y pasa totalmente desapercibido para el público destinatario. Por lo tanto, vemos que no sólo se debe prestar atención al texto de la mención que se usa para identificar la naturaleza publicitaria de los contenidos en cuestión, sino que también es importante cuidar el lugar y la forma de estas menciones. A estos efectos, el Código de Conducta incluye en su anexo un listado ejemplificativo de ubicación recomendada de la identificación de menciones o contenidos publicitarios. Mencionamos, a modo de ejemplo, que el Código de Conducta, para los contenidos publicitarios publicados por influencers en Instagram, sugiere “Incluir la palabra o etiqueta identificativa en el título encima de la foto o al inicio del texto que se muestra. Si únicamente se ve una imagen, la propia imagen debe incluir la palabra o etiqueta identificativa al inicio del mensaje. También puede utilizarse la etiqueta identificativa de la publicidad establecida por la propia plataforma (“Paid partnership tag”)”.
Por último, es dable resaltar que la interpretación que se hará a la hora de analizar si un contenido publicitario publicado por un influencer cumple o no con el principio de identificación de la publicidad, dependerá del perfil medio y objetivo de los seguidores de dicho influencer. Por ejemplo, si el perfil medio de los seguidores de un influencer es menor de edad, las exigencias aplicables para cumplir el principio de identificación de la publicidad serán aún más estrictas al considerarse como una población más vulnerable a la hora de discernir entre contenidos publicitarios y no publicitarios. Sin embargo, en ausencia de un perfil objetivamente definido de los seguidores de un influencer, se analizará el cumplimiento del principio de identificación de la publicidad en función de un “perfil medio del consumidor habituado a seguir a un influencer” cuya definición está recogida en el Código de Conducta, entendiéndose como tal a “aquel consumidor activo y conocedor de las nuevas tecnologías de la información, normalmente atento e informado, con capacidad suficiente para el acceso y comprensión de los medios digitales y la autonomía de buscar, discriminar y adaptar los contenidos de la red en su proceso de navegación en función de sus gustos o intereses”.
Conclusión
Aunque sean de aplicación meramente voluntaria para muchas empresas del sector no adheridas a las asociaciones promotoras del Código de Conducta, es altamente aconsejable seguir el contenido de este texto y sus recomendaciones. Las empresas del sector son las responsables de ofrecer transparencia a sus consumidores y de evitar a toda costa actuaciones ilícitas de publicidad encubierta, todo ello promoviendo el cumplimiento del Código de Conducta por los influencers que contraten y haciendo un seguimiento minucioso de las actividades de estos últimos a la hora de promocionar sus productos.
