La legalidad de la venta de perfumes tradicionalmente llamados “equivalentes” es en efecto muy discutible, y desde luego y sin duda cesa de serlo cuando existe un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
Cuando hablamos de perfumes equivalentes nos estamos refiriendo a esas fragancias que frecuentemente se venden a granel y que imitan a otros perfumes que se encuentran en el mercado comercializados por marcas de renombre.
Estos comercios se aprovechan muy a menudo indebidamente de dichas marcas para explotar su reputación en beneficio propio o ajeno (también calificada esta conducta en la práctica de “parasitismo comercial”), y ofertar un producto, en teoría equivalente (si bien la calidad del mismo no es en absoluto la misma a la de la marca de renombre), a un precio muy inferior.
Aunque la venta de perfumes equivalentes encaja en gran medida en los supuestos que nuestra legislación clasifica como una conducta desleal y constituye una vulneración de los derechos de propiedad de los titulares sobre sus creaciones olfativas, marcas y nombre comercial por el uso no consentidos de éstos, varias razones pueden explicar el hecho de que este tipo de tiendas sigan con estas prácticas comerciales.
En primer lugar, es importante destacar la débil protección por parte de la legislación, tanto nacional como europea, de la que gozan, en general, todas las creaciones olfativas. Esto es debido a la dificultad que existe a la hora de tutelar estas últimas para impedir su imitación, ya sea mediante el derecho de patentes, la Ley de marcas o mediante la Ley de propiedad intelectual.
Otro motivo por el que estos comercios siguen existiendo, tanto en la calle como en internet, es que principalmente los que pueden acudir a los Tribunales, para así detener la venta de estos perfumes de imitación, son los titulares de las marcas cuyos derechos se han visto infringidos. Igualmente, dichos titulares no siempre están al tanto de estas prácticas ilegales, especialmente en el caso de las tiendas online y las ubicadas en el extranjero.
Por otro lado, conviene recordar que, desde que el titular se da cuenta de la práctica ilícita hasta que obtiene una decisión del juez o un acuerdo extrajudicial con el actor de dicha práctica y su posible ejecución puede pasar cierto plazo (mayor o menor en función de la celeridad con la que el Juzgado esté en medida de impulsar el proceso) y mientras tanto las conductas ilegales siguen consumándose.
Otra razón reside en la prueba, puesto que, estas tiendas se amparan en recursos como los eslóganes “nos recuerda a…” (sin citar expresamente a la marca de renombre o colocando una etiqueta de mala o pésima calidad, escrita a lápiz, que tanto se pone como se retira) o un supuesto cambio significativo en el nombre de la fragancia, lo que en caso de acudir a juicio hace más gravoso el hecho de probar el aprovechamiento de la reputación ajena (ya que los operadores se guardan muy mucho de nombrar material y explícitamente a las marcas). De hecho, sucede muy a menudo que los vendedores de las tiendas de esos perfumes se limitan a trasladar “oralmente” al cliente (consumidor) la comparación existente entre el producto que intentan vender con el de la marca de renombre –lo que per se está categóricamente prohibido– pero no es fácil siempre de acreditar si no es a través de investigadores privados (o también llamados mistery shoppers) a quienes se confían a menudo este tipo de misiones.
En conclusión, las marcas de renombre actúan sistemáticamente y cuando aprecian una infracción de sus derechos contra este tipo de comercios, pero para ello se requiere prueba, inversiones cuantiosas de medios materiales y financieros para perseguir las conductas ilícitas, y no siempre se puede acreditar un incumplimiento o llegar a tiempo para erradicarlo.
¿Qué requisitos necesito para ser concesionario autorizado de una marca de cosmética selectiva?
El sistema de distribución selectiva está caracterizado, por el hecho de que en él el proveedor se compromete a vender los bienes sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos que se refieren esencialmente a criterios objetivos, definidos, transparentes y uniformes necesarios por la naturaleza del producto.
La selección de los distribuidores autorizados puede hacerse teniendo en cuenta criterios objetivos cualitativos combinados también en su caso con criterios
cuantitativos.
Los criterios cuantitativos consisten, entre otros, en la exigencia de ventas mínimas o máximas, la fijación del número de distribuidores autorizados, con el fin de limitar directamente el número de distribuidores, que encuentran su plena justificación en el diseño previo de la política comercial que define el
concedente.
La distribución selectiva es por supuesto ante todo cualitativa y supone la elección (selección) de distribuidores o vendedores autorizados en virtud de criterios objetivos, tales como la ubicación y aspecto general del punto de venta, la presencia de otras marcas de renombre, aptitud profesional del distribuidor, su capacidad para el manejo de productos de lujo y para defender dicha imagen de prestigio, la formación del personal de venta, la calidad de las instalaciones del punto de venta, los servicios de preventa y postventa prestados a los consumidores en el punto de venta y compatibles con el aura de prestigio y lujo asociado a las marcas del proveedor o fabricante, la venta de una determinada gama de pro
ductos, en nuestro caso, productos de lujo (perfumes y cosméticos), la posibilidad de que haya una parte dedicada a la venta del producto de lujo de dicha marca en la tienda, un stock mínimo en permanencia de toda la gama de productos, incluidas las novedades que lanza el concedente al mercado fruto de su innovación, dinamismo e inversión, etc.
A nivel de contratación o venta online, el proveedor suele requerir, además de que el distribuidor lo sea ya de uno o más puntos de venta físicos previamente aprobados por el concedente, niveles mínimos de calidad del sitio en internet. Las notas características de esa distribución selectiva trasladada a la venta on line, una vez validado y aprobado por el concedente la configuración estética y técnica del sitio web conforme a unos parámetros muy precisos y tendentes a preservar la imagen y la notoriedad de la marca, consistirían, entre otras, en ofrecer la venta de productos de distintas gamas o clases de forma separada (siempre de lujo y de manera limitada al sector de la perfumería y cosmética), la existencia de un servicio de asesoramiento permanente y de calidad al cliente, el ofrecimiento de un stock de productos suficiente y permanente con presencia destacada de las novedades, garantizar a los clientes la devolución de los productos adquiridos, etc.
Para integrar un red selectiva, el candidato ha de hacer una petición expresa al concedente (titular de la marca) quien de conformidad con sus criterios objetivos cualitativos y su política comercial tendente a preservar la notoriedad y el renombre asociado a su marca y al lujo de sus productos, la aceptará o denegará siguiendo un procedimiento específico de evaluación de la solicitud. A veces, la solicitud puede ser aceptada de manera condicionada a la implementación previa por el candidato que cursa la solicitud de una serie de inversiones y medidas correctoras encaminadas a satisfacer los criterios de la red selectiva.
Con el nuevo Reglamento, ¿se pueden importar a través de cualquier persona física o jurídica productos cosméticos del arco mediterráneo que no son de la CE pero que ya están vendiéndose en otros países de la CE sin estar homologada la persona física o jurídica por la AEMPS?
La reciente Ley 10/2013, de 24 de julio, que entró en vigor al día siguiente, somete las labores de fabricación e importación de cosméticos y productos de cuidado personal al régimen de la Declaración Responsable, de modo que ahora resulta innecesaria la previa homologación, entendida como autorización de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS).
El régimen de la Declaración Responsable consiste en una comunicación a la AEMPS de que se cumplen todos los requisitos y condiciones establecidos por este ente como necesarios para importar. La Declaración Responsable deberá, igualmente, referirse al cumplimiento de las buenas prácticas de fabricación exigidas por el nuevo Reglamento (CE) 1223/2009, sobre productos cosméticos.
Una vez que la Declaración Responsable de actividades de importación de productos cosméticos se presenta ante la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, podrán dar inicio las labores de importación de los productos cosméticos, sin perjuicio de la comprobación posterior por parte de dicha Agencia a través de los documentos acreditativos de lo afirmado o inspecciones, si fuera necesario, y sin perjuicio del respeto de las normas que rigen el sistema de distribución selectiva y de la Ley de Marcas.
Sin embargo, no cualquier persona, ya sea física o jurídica, podrá importar productos cosméticos a España, ya que para hacerlo, según el Real Decreto 1599/1997, de 17 de octubre, habrá de cumplir determinados requisitos, que, no habiendo sido modificados por la Ley 10/2013, son a los que debe referirse la Declaración Responsable.
Por lo que se refiere a la persona responsable de la comercialización en el mercado comunitario de productos cosméticos importados de fuera del mismo habrá de aparecer como tal en el producto cosmético y su sede debe de estar en un país de la Unión Europea. Esta persona, tal y como indica en el Reglamento (CE) 1223/2009 de productos cosméticos, será la encargada de garantizar que ese producto cumple con los requisitos necesarios para introducirse en el mercado comunitario. Además, en el caso de que sea el importador quien introduzca el cosmético en el mercado, éste se convertirá en la persona responsable para el producto cosmético específico comercializado, salvo que delegue dicha responsabilidad, por mandato escrito, a otra persona establecida en la Comunidad, quien también habrá de aceptar por escrito.
En el caso de que un producto incumpla alguno de los requisitos anteriormente señalados las autoridades competentes exigirán a la persona responsable que adopte todas las medidas oportunas, tales como acciones correctoras para hacer conforme el producto cosmético, su retirada del comercio o su recuperación.
De este modo, a la hora de rellenar la declaración responsable el importador habrá de establecer si es la persona responsable de la importación de los productos cosméticos o si, por el contrario, se ha designado a otras personas.
