Victoria Alonso Abogada y colaboradora del Departamento Mercantil de CECA MAGÁN Abogados.
Los profesionales del sector cosmético dedican muchos recursos al desarrollo de productos seguros.
Desgraciadamente, no siempre esos productos son usados por los consumidores para los cuales fueron inicialmente pensados generando un uso inapropiado y los consiguientes riesgos para la salud de dichos usuarios.
Este uso inapropiado es el caso de los más jóvenes que hacen uso de productos cosméticos que no les son destinados o que no se adaptan a su edad. Una creciente obsesión de ese público respecto de los productos cosméticos, también conocida como “cosmetorexia” (a la que hacíamos referencia en nuestra última publicación), agrava sin duda la situación.
Se trata de un fenómeno nuevo, propio de la era digital en la que vivimos, derivado principalmente del acceso y uso incontrolado por los más jóvenes de las redes sociales. Los contenidos a los que a menudo niños y adolescentes tienen libre acceso, y la falta de una regulación más rigurosa de la publicidad de estos, los lleva a consumir productos que no fueron elaborados para ellos, dejándose llevar por las rutinas de skin care y recomendaciones de influencers que duplican o triplican su edad.
Dicho fenómeno conlleva riegos para la salud, tanto física como psicológica, a los que se ven expuestos nuestros menores. En este sentido, la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) ha detectado y denunciado recientemente dicha tendencia entre los adolescentes y preadolescentes que hacen uso de productos cosméticos que les puede causar riesgos contra su salud. Afirman que, entre los ingredientes con efectos no deseados para aquellas personas cuyos cuerpos y pieles están todavía desarrollándose, destacan:
- Los disruptores endocrinos, que pueden alterar el equilibrio hormonal, como algunos parabenos y antioxidantes o ciertos filtros ultravioletas.
- Los alérgenos, que pueden provocar reacciones alérgicas en la piel, como las fragancias de algunos perfumes o algunas cremas.
- Los sensibilizantes cutáneos, que pueden dar lugar a dermatitis de contacto, como los ingredientes de tintes y colorantes.
- Los ingredientes activos de las cremas antiedad, como el retinol o los alfa hidroxiácidos, desaconsejados en menores de edad.
- Y las sustancias grasas que obstruyen los poros y favorecen la aparición de comedones en pieles con tendencia al acné, como en cremas y maquillajes.
Se trata sin duda de una cuestión muy relevante que preocupa al sector y a la que debe ponerse rápidamente freno. Entre dichas soluciones, veremos sin duda la aparición de nuevas normas que regulen la publicidad de los productos cosméticos mediante redes sociales con especificades dirigidas a la protección de los niños o adolescentes. Seguiremos desde muy cerca la evolución normativa de este asunto para poder darle continuidad.
Otra preocupación – importante, pero a la que no se presta suficiente atención - está relacionada con el riesgo de que nuestros menores confundan productos cosméticos con comestibles debido a su apariencia. Dicha cuestión fue tratada hace tiempo por la Directiva 87/357/CEE del Consejo de 25 de junio de 1987 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros sobre los productos de apariencia engañosa que ponen en peligro la salud o la seguridad de los consumidores (la “Directiva 87/357”) pero hoy más que nunca conviene no perderla de vista. En efecto, el acceso por los menores de esos productos a través de las redes sociales incrementa los riesgos del consumo incontrolado de esos productos.
A tales efectos, y en el contexto actual de los riesgos para la salud del segmento más joven de nuestra sociedad, conviene recordar por su relevancia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el “TJUE”) (Sala Cuarta) de 2 de junio de 2022 (petición de decisión prejudicial planteada por en el Asunto C-43/21) (la “Sentencia”).
La Directiva 87/357
El objeto de la Sentencia viene a establecer cómo debe interpretarse el artículo 1 de la Directiva 87/357, que establece que dicha Directiva se aplicará a aquellos productos que, sin ser productos alimenticios tengan una forma, un olor, un color, un aspecto, una presentación, un etiquetado, un volumen o un tamaño tales que sea previsible que los consumidores, en particular los niños, los confundan con productos alimenticios y por ello los lleven a la boca, los chupen o los ingieran pudiendo esta acción implicar riesgos de asfixia, de intoxicación, de perforación o de obstrucción del tubo digestivo, que, por su apariencia engañosa, pongan en peligro la seguridad o la salud de los consumidores.
La Directiva 87/357 se publicó en 1987 con el fin de fijar unas normas uniformes para todos los países miembros de la Unión Europea, fomentando así la libre circulación de los productos y condiciones de competencia en el interior de la Unión Europea y, todo ello garantizando una protección eficaz del consumidor, en particular, de los niños.
La Directiva 87/357 fue traspuesta en el ordenamiento jurídico español mediante la aprobación y la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Real Decreto 820/1990, de 22 de junio, por el que se prohíbe la fabricación y comercialización de los productos de apariencia engañosa que pongan en peligro la salud o seguridad de los consumidores.
En 2011, la Comisión Europea dio seguimiento a la aplicación de la Directiva 87/357 publicando un informe sobre los riesgos potenciales para la salud que plantean los productos de consumo que se asemejan a los alimentos y/o con propiedades atractivas para los niños.
Antecedentes de hecho de la Sentencia
El asunto analizado en la Sentencia se refería al caso de la sociedad inglesa Get Fresh Cosmetics Limited que comercializaba productos cosméticos en Lituania y que fue sometida a un control tras el cual las autoridades lituanas, entre otras medidas, prohibieron la comercialización de algunos productos cosméticos por imitar su aspecto, olor, forma y tamaño a alimentos y, al tener una apariencia engañosa, ponían en peligro la salud o seguridad de los consumidores.
Tras toda una serie de recursos interpuestos, el asunto llegó a manos del Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Lituania, que decidió suspender el procedimiento con el fin de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial en relación con la interpretación del artículo 1.2 de la Directiva 87/357.
El Tribunal lituano solicita que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aclare si dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que debe acreditarse mediante datos objetivos y fundamentados que el hecho de llevar a la boca, chupar o ingerir productos que, sin ser productos alimenticios, tengan una forma, un olor, un color, un aspecto, una presentación, un etiquetado, un volumen o un tamaño tales que sea previsible que los consumidores, en particular, los niños, los confundan con productos alimenticios y por ello los lleven a la boca, los chupen o los ingieran, puede implicar riesgos de asfixia, de intoxicación, de perforación o de obstrucción del tubo digestivo.
En otras palabras, ¿establece el artículo 1.2 de la Directiva 87/357 una presunción de peligrosidad de los productos que tengan la apariencia de productos alimenticios? ¿O bien la peligrosidad de tales productos debe acreditarse mediante datos objetivos y fundamentados?
Resolución de la cuestión prejudicial
Dando respuesta a dicha cuestión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmó que artículo 1.2 de la Directiva 87/357 debe interpretarse en el sentido de que no es necesario acreditar dicha circunstancia mediante datos objetivos y fundamentados.
En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que no hay nada en dicho artículo que indique que el objetivo del artículo en cuestión sea establecer una presunción de peligrosidad de los productos con apariencia engañosa o una obligación, para las autoridades nacionales competentes, de acreditar dichas circunstancias mediante datos objetivos y fundamentados. Al contrario, según el Tribunal de la UE el establecimiento de dicha presunción de peligrosidad equivaldría a prohibir de facto la comercialización de dichos productos, lo que contraviene uno de los objetivos principales de la Directiva 87/357 descritos anteriormente en relación con la libre circulación de los productos y condiciones de competencia en el interior de la Unión Europea.
Al mismo tiempo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisó que, sin perjuicio de la no necesidad de la referida acreditación mediante datos objetivos y fundamentados, es necesario que las autoridades nacionales competentes aprecien caso por caso si un producto cumple los requisitos enumerados en el artículo 1.2 de la Directiva 87/357 y justificar que así sucede en el caso concreto.
Conforme al análisis realizado en la Sentencia, para prohibir la comercialización de un producto cosmético al amparo de la Directiva 87/357, las autoridades nacionales competentes deberán justificar dicha medida, al apreciar que los productos en cuestión cumplen con los cuatro (4) requisitos acumulativos siguiente que se desprenden del artículo 1.2 de la Directiva 87/357:
- El producto debe ser un producto no alimenticio con la forma, el olor, el color, el aspecto, la presentación, el etiquetado, el volumen o el tamaño de un producto alimenticio.
- Dichas características deben ser tales que sea previsible que los consumidores, en particular los niños, confundan el producto con un producto alimenticio.
- Conforme al tercer requisito, debe ser previsible que, por ello, los consumidores lleven ese producto a la boca, lo chupen o lo ingieran.
- En virtud del cuarto requisito, el hecho de llevar este producto a la boca, de chuparlo o de ingerirlo debe poder entrañar riesgos tales como la asfixia, la intoxicación, la perforación o la obstrucción del tubo digestivo.
En conclusión, vemos que las normas evolucionan y seguirán haciéndolo a medida que surjan cuestiones preocupantes para el sector y, en general, para la sociedad. Así ha sucedido con los productos cosméticos que pueden causar confusión para los niños, y consecuentemente, riesgos para su salud. Y es probable que en un futuro muy próximo la normativa se endurezca para proteger a los más jóvenes de los daños derivados del uso de los productos no concebidos ni diseñados para ellos. La sociedad en su conjunto debe tomar conciencia de lo que está sucediendo en las redes sociales a este respecto y la repercusión que este tipo de consumo inadecuado e incontrolado tiene en la salud (no solo física sino también mental) de nuestros menores. El legislador debe hacerse eco de dicha situación y actuar rápida y eficientemente.
